par Victor Dan Zlatescu

Membre de l'Académie internationale de Droit comparé

Le trait qui caractérise le mieux le paysage de l'espace juridique européen à l'heure actuelle, c'est la tendance au rapprochement des systèmes juridiques nationaux, surtout en matière de droit privé.

Les décennies antérieures ont connu une substantielle division de l'Europe quant aux systèmes juridiques. Laissant de côté la common law et, peut-être, le droit scandinave, le continent se trouvait partagé en deux : le grand système romano-germanique, résultant pour l'essentiel de la réception du Code Napoléon d'un côté, le système dit "socialiste" de l'autre. Quoi qu'artificielle, cette division a été acceptée jusqu'à la fin, même par les plus illustres comparatistes occidentaux.

Les transformations subies en 1989 dans les pays du Sud-Est européen ont abouti à l'effondrement de ce qui s'est appelé le système socialiste. Les droits de ces pays sont revenus dans leur famille romano-germanique. Cela peut montrer encore une fois, s'il en était besoin, à quel point le juridique est soumis aux méandres de la politique.

Dans tous ces pays, un ample programme de révision de la législation – et tout d'abord des Constitutions – a été mis en œuvre. Les lois d'inspiration totalitaire ont été abrogées et le reste de la législation a été soumis à un processus critique de révision et d'adaptation aux standards européens. On essaie partout de bâtir un système juridique qui reflète les principes de l'Etat de droit et donne libre cours à la réalisation des droits de l'homme.

Cette situation nous permet d'affirmer qu'à présent, le continent tout entier fait partie du système romano-germanique, ce qui est un pas important pour le rapprochement des systèmes nationaux.

Pour comprendre les dimensions du rapprochement des systèmes juridiques – voire même de leur uniformisation – il faut mentionner également l'effet des traités internationaux. A l'heure actuelle, presque tous les Etats européens ont signé et ratifié les grands traités internationaux comme les deux Pactes relatifs aux droits de l'homme, la Convention sur les droits de l'enfant et d'autres documents internationaux importants du Conseil de l'Europe.

L'unification, l'uniformisation ou simplement le rapprochement des législations par voie des traités est une méthode ancienne et bien connue. Ce qui est nouveau, c'est la manière de se soumettre aux traités internationaux. La conception classique du droit international, c'est que les traités obligent les Etats signataires à modifier leur législation dans le sens du traité. Le juge, ou de manière générale l'organe d'application, n'est tenu que par la lettre de la loi. Le traité est indifférent pour ceux-ci. Nous nous trouvons en présence d'une conception moniste.

A cette théorie classique a commencé d'être opposée une nouvelle conception, celle de l'application directe des traités, sans et peut-être même avant la modification de la législation nationale. Cette conception est connue sous l'appellation américaine de self executing. Il y a ici une vision dualiste, parce que l'action des traités sur la législation interne est doublée par l'action directe du self executing.

L'éventuelle collision entre des dispositions des traités et les lois internes doit être résolue, nécessairement, en faveur des premières. C'est-à-dire que ces dispositions ont toujours priorité sur les lois internes. Elles s'inscrivent dans la législation servant les principes de l'application des lois dans le temps, en abrogeant les dispositions des lois antérieurement en vigueur et en les remplaçant par leur propre substance. Cette vision est consacrée, parmi d'autres, par la Constitution de l'Allemagne (art. 25), de l'Espagne (art.96), du Portugal (art. 7 par. 1 et 2) et de la Roumanie (art. 11 et 20).

Le principe de l'application des lois dans le temps souffre quand même une exception importante : la disposition du traité, une fois en vigueur, ne peut pas être abrogée à son tour par une nouvelle loi interne. On voit bien ici le pouvoir exceptionnel de la norme internationale. C'est seulement si le pays en cause dénonce le traité international que la norme est écartée. Dans ces conditions, qu'est-ce qui prendra la place de la norme internationale écartée ? L'ancienne loi que la norme internationale a remplacée en son temps ? En aucun cas ! Si la législation nationale n'édicte pas une nouvelle loi, nous sommes dans l'hypothèse d'un vide législatif.

Ce grand problème de la priorité des traités internationaux sur la loi interne connaît un aspect tout simplement bouleversant qui peut être résumé ainsi : la loi nationale qui cède la priorité au traité international concerne-t-elle même les Constitutions des Etats et les lois constitutionnelles ? Cette question dogmatique a partagé les spécialistes. Affirmer que le traité a priorité même sur la Constitution confère au droit des traités une force supra-constitutionnelle. De grands constitutionnalistes se sont donné la main pour soutenir l'idée de la suprématie de la Constitution. L'idée même de souveraineté nationale était en jeu. Les autres, quelques Cours suprêmes, ont embrassé l'autre point de vue. Ainsi, l'épouvantail de la supra-constitutionnalité a réussi à effrayer.

Selon nous, le self executing peut être regardé plutôt comme une garantie que comme une voie principale. Incontestablement, les Etats signataires doivent accomplir leur obligation de modifier la législation interne pour la mettre en concordance avec les dispositions des traités. C'est la manière normale de réaliser la soumission aux dispositions des traités. Le self executing doit opérer de manière subsidiaire, quand le législateur n'a pas eu encore le temps et la possibilité d'intervenir. Il assure la promptitude, la vitesse de réaction en vue d'appliquer immédiatement les dispositions des traités. Après que les choses se sont décantées, il se retire au deuxième plan, laissant la législation interne opérer.

Cette discussion sur la Constitution en entraîne une autre, très importante d'ailleurs pour éclairer les ressorts unificateurs du droit contemporain européen : c'est le problème de la constitutionnalisation des systèmes juridiques.

A présent, tous les Etats européens veulent être démocratiques et leur désir se reflète partiellement dans leurs Constitutions. Bien sûr, celles-ci diffèrent beaucoup l'une de l'autre, elles expriment divers régimes politiques, des rapports différents entre le Chef de l'Etat et le Parlement, diverses structures des organismes d'Etat mais, en dernière analyse, elles ont un fond commun. Ainsi, les lois fondamentales de certains Etats de droit reflètent toutes la séparation des pouvoirs et, surtout, réglementent d'une manière presque uniforme les droits fondamentaux, en stricte correspondance avec la Déclaration universelle des droits de l'homme, les deux Pactes sur les droits de l'homme, etc.

Comme aspect inédit, je citerai l'article 20 de la Constitution roumaine qui, en conservant le principe self executing en matière des droits de l'homme, énonce : "Les dispositions constitutionnelles relatives aux droits et libertés des citoyens seront interprétées et appliquées en concordance avec la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, avec les pactes et les autres traités auxquels la Roumanie est partie". Voilà comment la Déclaration des droits de l'homme – simple déclaration de principe qui n'a pas force obligatoire – devient, dans ce contexte, un acte qui a force de loi.

Il s'est ainsi établi une plate-forme – au moins minimale – qui sert de base à l'uniformisation. La situation constitutionnelle se reflète dans le reste de la législation, par le truchement de la constitutionnalisation des branches du droit.

Certaines personnes pensent que la constitutionnalisation concerne seulement les nouvelles démocraties, les Etats récemment sortis de l'ombre totalitaire et qui n'ont pas eu le temps de renouveler toute leur législation. Il est incontestable que l'opération concerne, en premier rang, cette catégorie d'Etats, mais elle peut être observée même dans les démocraties anciennes, qui ont besoin, quelquefois, d'harmoniser leur législation avec la Constitution.

La constitutionnalisation peut être définie comme le processus qui intervient dans la situation de coexistence entre une Constitution nouvelle et une législation ancienne, édictée sous l'empire d'une Constitution antérieure. Le processus consiste dans la transformation de l'ancienne législation, conformément à la nouvelle Constitution de telle sorte qu'à la fin toutes les dispositions légales de toutes les branches du droit deviennent fondées sur le texte de la Constitution. On peut alors seulement affirmer qu'on a réalisé une législation unitaire et constitutionnelle.

Le problème de la constitutionnalisation s'est posé pour la première fois en Espagne et au Portugal, après le départ de Franco et de Salazar, mais il se pose aujourd'hui, avec un maximum d'acuité, dans les nouvelles démocraties du Sud-Est européen, qui sont en train de renouveler l'ensemble de leur législation.

L'application directe du droit de certains traités prend une dimension particulière dans le cadre de l'Union Européenne. Là, l'acquis communautaire s'applique de manière directe sous certaines conditions, et a priorité face à la législation interne.

Cette application est régie par trois principes. Tout d'abord, le principe de spécialité qui, ainsi que Boulouis l'a montré, revêt un caractère général, étant inhérent à la personnalité morale. Selon ce principe de spécialité, la Cour Européenne a retenu que la Communauté ne peut agir que si la compétence lui en a été conférée et lorsqu'elle indique à ce propos que les institutions doivent avoir la certitude que l'action proposée se situe dans les limites des compétences conférées par le traité et qu'elle vise à réaliser un ou plusieurs de ses objectifs et lorsqu'elle ajoute que ces mêmes institutions doivent établir l'existence d'une base juridique permettant d'adopter la mesure.

Le deuxième principe est celui de la subsidiarité. Selon celui-ci, la communauté n'est légitimée à agir que si, et dans la mesure où, les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière satisfaisante par une action des Etats membres, mais peuvent être mieux réalisés par une action de la Communauté.

Enfin, le troisième et dernier principe est celui de la proportionnalité, qui impose que l'action de la Communauté n'excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs des traités concernés.

Evidemment, le rapprochement des législations des pays de l'Union Européenne implique une voie sophistiquée, mais l'essentiel en ce qui nous concerne, c'est qu'il apporte une contribution importante à cette tendance d'uniformisation des systèmes juridiques des pays européens.

Quelles sont, en fin de compte, les conclusions auxquelles on peut arriver ? Le rapprochement, voire même l'uniformisation des systèmes juridiques n'est pas une tendance absolue, parce que les droits envisagés gardent chacun leur aspect spécifique. Il serait illogique qu'il en aille autrement – l'unification du droit, même dans le cas d'un seul Etat, ne pouvant ignorer les coutumes, les habitudes, les mœurs, la spécificité locale, la tradition juridique. Il restera toujours un certain espace de spécificité, l'action unificatrice portant seulement sur les aspects législatifs majeurs, et non pas sur les détails.